1) SAP de BCN 1109/2019, de 14 de junio de 2019.**

Sección 15ª. Ponente, Marta Cervera Martínez.

Calificación de créditos: Préstamo participativo.

El crédito derivado de un contrato de préstamo participativo en el que las partes se sometieron en el momento de su suscripción a lo dispuesto en el RD-L 7/1996, debe calificarse subordinado. Cita de numerosas resoluciones en la materia y contrasta con la S de la AP de Madrid de 24 de marzo de 2017.

Agradecemos a la Dra. Escolá Besora que nos haya remitido dicha resolución.

2) STS 2083/2019, de 25 de junio.*

Sala de lo Contencioso. Ponente, José Luis Requero Ibáñez.

TGSS: Derivación.

Insolvencia: vs desbalance.

Cabrá exigir la responsabilidad de los administradores ex artículo 367 de la LSC cuando la situación de insolvencia vaya ligada a la causa de disolución del artículo 363.1.e) de la LSC, lo que hace que cobre sentido que en el artículo 367 de la LSC se prevea como presupuesto para exigir responsabilidad solidaria la concurrencia de una causa de disolución, lo que lleva a que el acreedor deba justificar su concurrencia. De esta manera lo determinante no es tanto la formalidad de cómo se haga la motivación, como la exigencia material de tal circunstancia.

La mera falta de pago de las cuotas a la Seguridad Social durante tres meses o la existencia de cualquiera de los demás hechos contemplados en el artículo 2 de la Ley Concursal no autoriza por sí misma la derivación de la responsabilidad a los administradores, pues la simple insolvencia no supone la existencia de una causa de disolución de la sociedad, de lo que se deduce que el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC que deberá justificarse por los medios apropiados. Reproduce el Criterio Técnico 89/2011.

En idéntico sentido, STS 2089/2019, de la misma fecha.

3) STS 2092/2019, de 24 de junio.*

Sala de lo Contencioso. Ponente Jorge Rodríguez Zapata Pérez.

Insolvencia: vs desbalance.

El estado de insolvencia no constituye por sí una causa legal de disolución porque no cabe confundir entre estado de insolvencia y la situación que describe el artículo 363 e) del TRLSC como causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la disolución conforme a lo prescrito en el art. 365 TRLSC. Y a la inversa, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC).

La existencia de las pérdidas deberá considerarse acreditada mediante el examen del balance. En el muy frecuente supuesto de que ese examen no sea posible (por no haber sido localizada la empresa o los administradores, por incomparecencia de éstos o por falta de depósito de las cuentas en el Registro), la insuficiencia patrimonial deberá justificarse por vías indirectas, bien por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales y exponiendo las circunstancias relevantes a estos efectos que hubieran podido observarse durante las actuaciones de comprobación.

4) ATS 6650/2019, de 19 de junio.**

Sala de lo Civil. Francisco Marin Castán.

Recurso de apelación: Diferido erróneamente.

Recurso que debió haber sido interpuesto directamente y no de forma diferida. En la sentencia de primera instancia, se remitió a la apelación diferida y no a la apelación directa, ex artículo 197.4 LC. Instrucción que -como matiza la sentencia de la audiencia- no era descabellada, sino que se ajustaba a otro cauce procesal para otro tipo de resoluciones. A pesar de que la Administración Concursal actuaba por medio de abogado y procurador, el error judicial y el comportamiento puntual de la AC, llevan a la resolución recurrida a concluir -valorando los requisitos constitucionales en supuestos de instrucción errónea- STC 107/1087, 376/1996, que debe preservarse el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte que soportó el error judicial con actuación diligente.

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.