1) AAP de Gerona 347/2019, de 22 de mayo.**

Sección 1. Ponente, Fernando Lacaba Sánchez

Concurso Necesario: Pluralidad de acreedores.

Concurso Necesario: Sobreseimiento general en el pago corriente.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia son mayoritarias, por no decir unánimes, al considerar la pluralidad de acreedores como un presupuesto del concurso. Reproduce Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15ª, de 16 de diciembre de 2009.

El art. 4 LC impone al Fiscal la obligación de instar del juez penal que ponga en conocimiento del Juez de lo Mercantil la situación de quien esté en insolvencia si le consta la "existencia de una pluralidad de acreedores"; El art. 6.2.4º LC en que se impone a quien solicita el concurso voluntario que presente una "relación de acreedores, por orden alfabético..." Dicho de otro modo, la LC siempre contempla una pluralidad de acreedores, y no sólo en los artículo mencionados, sino en otros muchos, como los artículos 15.2 , 19.3 , 21.1.5 º, 49 y 76 y ss. Por otra parte, el principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor que deriva del artículo 1911 del Código Civil según el cual el deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros, hace innecesario el procedimiento concursal cuando existe un solo acreedor, pues en una sola ejecución singular podrían ejecutarse todos los bienes del deudor. Con cita de Auto A.P. Castellón (s. 3ª) de 8 de octubre de 2009 y el Auto A.P. Las Palmas (s. 4ª) de 18 de septiembre de 2009.

En el caso de autos, la existencia de ejecuciones administrativas además de la que trae causa de la propia reclamación, impide la declaración de concurso por este motivo.

El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones como hecho revelador de la insolvencia del deudor requiere que los créditos en cuyo pago se sobresee tengan carácter exigible, no constituyendo tal supuesto de hecho cuando se trate de obligaciones naturales o litigiosas. De otro lado, la parte que alega el hecho revelador, debe aportar los elementos de prueba para demostrar su concurrencia, de manera que el deudor que se opusiera a su declaración en concurso pueda desvirtuar la apariencia de insolvencia que se dedujera de tal hecho. Con cita del AAP de Madrid, secc. 28, de 21 de junio de 2013. La aportación de los elementos de prueba debe interpretarse literalmente, es decir, en la solicitud de concurso, y no mediante su mera propuesta como prueba a practicar en caso de oposición del deudor. Así, se reitera, no puede utilizarse la solicitud de concurso necesario como un instrumento para tantear la situación del deudor, ni como un arma de presión contra éste, por lo que el juez debe exigir que aquel requisito del sobreseimiento esté, en la medida de lo disponible para el acreedor solicitante, sólidamente fundado.

En cuanto al concepto del sobreseimiento generalizado en el cumplimiento de sus obligaciones, al que se refiere el nº 4.1º del artículo 2 de la LC como hecho revelador del estado de insolvencia, éste significa que el deudor estaría atravesando una situación en la que, con independencia de la causa que lo motivase, ya fuese de modo temporal o definitivo (en cualquier caso no de manera puntual o aislada), no podía atender por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones (pecuniarias o de la naturaleza que fuesen) frente a una pluralidad de acreedores que tuviesen pendiente la satisfacción de sus derecho, y esta situación no se acredita en absoluto.

Bajo el actual art. 172 bis.1 LC, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Lo que trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.

2) STS 1633/2019, de 22 de mayo.***

Sala de lo civil. Ponente, Ignacio Sancho Gargallo.

Calificación: 172 bis.

Asunto Refinerías Sangroniz.

Nota: Es la primera vez que el Alto Tribunal se pronuncia en torno al régimen de responsabilidad de pago al déficit concursal que recoge el art. 172 bis LC tras la reforma operada por RDL 4/2014, de 7 de marzo.

La inclusión en el balance del ejercicio unos créditos por "deudores varios" por un importe de 1.606.000 euros, que en el balance de situación del año siguiente quedaron reducidos a 440.000 euros, sin que conste justificación de estos créditos, debe considerarse una irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial del concursado(art. 164.2.1º LC). Esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2.1º LC, cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.

Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Para esta responsabilidad por el déficit concursal es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit. Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia. Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación. Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC, las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia.

Resumen realizado por José María Marqués Vilallonga.